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侦查机关引诱下的犯罪能否认定犯罪
侦查机关引诱下的犯罪能否认定犯罪
我国《人民警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”但没有授权可以使用法律禁止的方法与手段。我国《刑事诉讼法》第43条还规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。” 公安部第35令《公安机关办理刑事案件程序规定（修正）》第五十一条也明确强调“公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集证据。” 《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条第一款更加具体化：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的……不能作为指控犯罪的根据。”以引诱手段取得证据明显违反这些禁止性规定，其取得的证据依法不能作为认定案件事实的依据。那么，对于侦查机关引诱下的犯罪能否认定为犯罪呢？下面我提供给网友们我辩护的一个真实案例，请大家来评价我的辩护是否有理，请围绕我的辩护意见来讨论侦查机关引诱下的犯罪能否认定为犯罪的问题。
下面是我阅读完侦查机关的侦查卷后开庭前准备的辩护词：
辩 护 词
审判长、审判员、书记员：
我是涉嫌贩卖毒品案被告人肖友庆的辩护人，现就本案的证据、事实认定与定性、法律适用、量刑情节等发表如下辩护意见，供法院审判时参考，望采纳。
一、证据方面
1、双峰县公安局刑事卷宗第一卷(以下没有标注卷宗明的同，略)第6、7、8、9页的《尿样检测报告书》，因检测报告人同为该案的侦查人，自己侦查又自己提供证据，完全是既当运动员又当裁判员，违反回避制度，不具有公信力，也难以排除为侦查而违反客观事实出具检验报告，因而，此类证据依法不能作为认定案件事实的依据。
2、第10—13页对周展的询问笔录，第13页上周展的签名与第10—12页底部、第15页辨认笔录中周展的签名明显不同，不能排除第13页上周展的签名系伪造，第10—12页底部、第15页辨认笔录中周展的签名系预留，请求人民法院对第13页上周展的签名进行笔迹鉴定；同时，周展是永丰街上的人，在笔录第11页第1行、第8行与第12页第3行中出现“双峰县城工农坪”，在第13页第1行中出现“双峰县城人”，在第12页第九行中出现“县城阳光茶吧”，这完全与长期生活在永丰街上人说话的习惯不符；没有周展与友伢子以前有交往的说明与记录，据第23页记载他们的毒品交易友伢子与庆伢子是坐在摩托车上进行的，然而，在第12页倒数第1行与第13页第1行记载周展对（仅见过一次面且坐在摩托车上的）“友伢子”与“庆伢子”的身高精确到“1.72米”与“1.63米”的厘米值，违反常情与习惯，有故意做作之嫌；第11—12页记载：“我（周展）出钱20元钱，彭世杰出钱100元，彭波亮出钱70元钱……由彭波亮数了了现金90元给庆伢吉……我们三人一起把这2小包海洛因吸食掉了”，然而，第22—23页（对彭波良的询问笔录）记载：“我（彭波良）出70元，周展出了6元，彭世杰出了三元，凑了79元放在我手里……我（彭波良）就将我手上的79元给了他……我，彭世杰、周展三人在永丰阳光茶吧地段趁无人注意将这个约0.1克的小包子用纸烧着吸食了……这样，彭世杰又从‘友伢唧’他们手里买了100元的海洛因（约0.1克），三人一起在阳光茶吧边一个角落里将0.1克海洛因用锡纸烧着吸食了”，说法不一，前后矛盾。这笔录有做作之嫌，依法不能作为认定案件事实的依据。
3、第14、15页的《辨认笔录》，见证人谭建群住双峰县走马街镇大塘村，晚上八点多钟非上班时间此人还在公安局，辨认笔录中没有作出相应的说明，这一事实依法不能成立，如双峰县走马街镇大塘村是谭建群的户籍地址，其住在双峰公安局内，是双峰公安局的勤杂人员或干部家属，其见证不具有公信力，同时，12张被辨认的照片中没有一张相近或相似的照片，不符合辨认规则。笔录第一行记载的辨认时间是“2009年5月4日20时25分至2009年5月4日20时55分”，而笔录最后一行记载辨认“于2009年5月4日20时结束”，这简直是荒谬离奇，同时，照片下部的记载中又出现“犯罪嫌疑人”的专业术语，显然，这一笔录完全是伪造做作的，依法完全不能作为认定案件事实的依据。
4、第16—18页（对彭世杰的询问笔录）有关5月4日下午的情况和周展的一样，与第22—23页对彭波良的询问笔录的记载前后说法不一，互相矛盾；彭世杰陈述两天的情况，先说5月4日的情况后说5月3日的情况，不符合常人的说话逻辑；第17、18页记载“我（彭世杰）就用自己的手机15873813107打友伢子的13043699643……我（彭世杰）和彭波亮到城南后，我（彭世杰）就用手机打了友伢子的电话，友伢子叫我们到城南市场里面去搞交易，我们到市场里面后，友伢子和庆伢子已经在市场里面……由我（彭世杰）交易……友伢子就给了我（彭世杰）一个小包子海洛因，重约0.2克，交易后我们就到城南水上乐园旁边把海洛因吸食了”，然而，然而，第22—23页（对彭波良的询问笔录）记载：“我（彭波良）就用彭世杰的手机15873813107打‘友伢唧’（友大）的手机13043699643……到城南十字路口地段时，就见‘友伢唧’骑摩托载了上次卖毒品给我的男子来了，他们约我到城南市场内交易……我（彭波良）就将150元交给坐在‘友伢唧’车上的那个男子……我和彭世杰就在城南的金色年华用锡纸将这0.2克海洛因吸食了”。前后两种说法互相矛盾。这笔录依法也不能作为认定案件事实的依据。
5、第19、20页的《辨认笔录》，见证人王海龙住双峰县走马街镇大塘村，晚上非上班时间此人还在公安局，辨认笔录中没有作出相应的说明，这一事实依法不能成立，如双峰县走马街镇大塘村是谭建群的户籍地址，其住在双峰公安局内，是双峰公安局的勤杂人员或干部家属，其见证不具有公信力，同时，12张被辨认的照片中没有一张相近或相似的照片，不符合辨认规则。第20页底部的记载中出现“犯罪嫌疑人”的专业术语，显然，这一笔录完全有伪造做作之嫌，依法完全不能作为认定案件事实的依据。
6、第21—24页（对彭波良的询问笔录）中第21页记载“2009年的4月份我零星吸食海洛因……并打听到‘友伢唧’的手机号13043699643，因此，在今年的3月底的一天下午，我就用公用电话打了这个手机……”又说今年4月份才零星吸食海洛因，同时又说3月底的一天下午就用公用电话打手机购买海洛因，未开始吸食海洛因就购买海洛因，未打听到被告人处有海洛因及其手机号码前就打被告人的电话向其购买海洛因，这简直荒唐绝伦的谎言；依此说法，彭波良3月底的一天下午就打被告人手机号码13043699643，此前此号码就应存在，且其此前也应知道此号码，然而，此号码的开户时间为2009年3月26日11时17分，此号码未开户前彭波良就打听到这个号码并打这个号码购买海洛因，简直是天方夜谭；同时，第22—23页记载的内容与对周展、彭世杰的询问笔录记载的内容完全不符。因此，此笔录依法不能作为认定案件事实的依据。
7、第25、26页的《辨认笔录》，见证人谭建群住双峰县走马街镇大塘村，晚上非上班时间此人还在公安局，辨认笔录中没有作出相应的说明，这一事实依法不能成立，如双峰县走马街镇大塘村是谭建群的户籍地址，其住在双峰公安局内，是双峰公安局的勤杂人员或干部家属，其见证不具有公信力，同时，12张被辨认的照片中没有一张相近或相似的照片，不符合辨认规则。显然，这一笔录完全有伪造做作之嫌，依法完全不能作为认定案件事实的依据。
8、第29—31页（对彭玉献的询问笔录）中第29、30页记载“2009年4月份我听吸食毒品海洛因的朋友‘杰伢子’告诉我‘友伢子’手里有海洛因，并告诉我他的手机号码13043699643。2009年4月下旬的一天下午，我就用自己的手机15115887448打‘友伢子’的13043699643……”然而，“杰伢子”是5月份才与“友伢子”联系，彭玉献4月份就听吸食毒品海洛因的朋友“杰伢子”告诉他“友伢子”手里有海洛因，并告之他的手机号码13043699643，这话从何说来，同时，2009年4月下旬15115887448与13043699643之间没有通话记录，因而，彭玉献所说是谎言，是在故意编造被告人肖友庆的犯罪事实以达到追究被告人肖友庆刑事责任的目的，其证言依法不能作为认定案件事实的依据。
9、第32、33页的《辨认笔录》，见证人谭建群住双峰县走马街镇大塘村，晚上非上班时间此人还在公安局，辨认笔录中没有作出相应的说明，这一事实依法不能成立，如双峰县走马街镇大塘村是谭建群的户籍地址，其住在双峰公安局内，是双峰公安局的勤杂人员或干部家属，其见证不具有公信力，其次，12张被辨认的照片中没有一张相近或相似的照片，不符合辨认规则。同时，2009年4月下旬，被告人肖友庆在国藩宾馆向彭玉献卖毒品的事实完全属彭玉献捏造，根本不存在，彭玉献从来没有见过被告人肖友庆，怎么能辨认出被告人肖友庆呢？显然，彭玉献完全有按侦查人员的意思与要求进行辨认之嫌，这一笔录也完全有伪造做作之嫌，依法完全不能作为认定案件事实的依据。
二、事实的认定与定性
1、除侦查人员讯问被告人肖友庆时其陈述肖国庆要其合伙贩卖毒品其不答应外，侦查机关没有任何有关被告人肖友庆与肖国庆商量合伙贩卖毒品的证据，因而，公诉机关指控被告人肖友庆与肖国庆2009年3月份商量贩卖毒品海洛因完全为空穴来风，无源之水，无本之木。
2、侦查机关一直没有收集到13043699643手机卡系被告人肖友庆所有或使用的充分证据，前面也充分论述本案相关吸毒人员的证言不能作为认定案件事实的依据，其说此手机卡系被告人肖友庆所有没有任何事实依据，相反，被告人肖友庆说此手机卡是肖国庆的，同时，被告人肖友庆被侦查人员抓捕后扣押的随身物品中没有此手机，完全说明此手机在肖国庆手中被其带走为其所有，非被告人肖友庆所有。因而，公诉机关指控吸毒违法人员周展、彭世杰、彭波亮、彭玉献是打被告人肖友庆的手机13043699643联系购买毒品的，明显证据不足，指控依法不能成立。
3、因依法不能认定彭玉献是打被告人肖友庆的手机13043699643联系购买毒品的事实，而彭玉献陈述2009年5月5日到城中宾馆501房间送毒品的是肖国庆一人，因而，此次毒品交易与被告人肖友庆没有任何关系。
4、被告人肖友庆陈述2009年5月4日到工农坪只送了一次毒品，前面又充分论述周展、彭世杰、彭波良的证言不能作为认定案件案件事实的依据，同时，根据周展、彭世杰的陈述，其商议购买海洛因后就凑了够买两包量毒品的190元毒资，一开始就有买两包量毒品的意思，他们陈述此两包毒品也是一次吸食的，向基于同一吸食意思与目的同一对象短暂连续的时间内分次提供毒品应视为一次，因而，公诉机关指控2009年5月4日被告人肖友庆两次在工农坪贩卖毒品，事实不清，指控不能成立，依法只能被认定为一次。
5、彭世杰与彭波良对2009年5月3日晚上购买海洛因后是在水上乐园边还是在金色年华边吸食的说法不一，周展、彭世杰与彭波良对2009年5月4日下午购买海洛因后是一次吸食还是分两次吸食的说法矛盾，充分说明他们购买毒品后根本没有吸食才无法自圆其说，否则，他们对亲身经历的事完全能准确一致地陈述。
6、购买毒品不吸食那其为何购买？结合彭世杰与彭波良对2009年5月3日晚上购买海洛因时是谁打电话联系的争相说是自己，彭世杰与彭波良对2009年5月3日晚上购买海洛因前与被告人是在哪儿见面说法矛盾，周展、彭世杰与彭波良对2009年5月4日下午购买海洛因时各自出了多少钱的说法不一，周展、彭世杰与彭波良2009年5月4日下午购买海洛因后马上到公安局自首自己吸毒与举报被告人贩毒，2009年5月5日下午联系13043699643送毒品的手机仍是周展的手机13357380778，侦查人员在被告人还没出现前就事先知道被告人要在工农坪交易毒品等准确情况，且对每次的毒品交易量能精确到0.15克，任何吸毒人员在没有仪器的情况是达不到这一程度的，因而，本案是典型的在侦查机关“控制下交付”的毒品交易。
三、法律适用
1、湖南省公安厅与湖南省人民检察院2006年联合发布的《关于缉毒特勤涉毒违法犯罪问题的意见》第12条第（1）项规定，只有当正在实施犯罪的，与侦查机关有关的人员假冒“买主”的才不叫诱人犯罪，否则，在他人没有犯罪倾向或准备时假冒买主需货引诱他人实施犯罪的，成为诱人犯罪。
2、。我国《人民警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”但 湖南省公安厅与湖南省人民检察院2006年联合发布的《关于缉毒特勤涉毒违法犯罪问题的意见》第12条第（2）项规定，实行由侦查机关“控制下交付”必须经市、州以上公安局批准，我国《刑事方法》第43条还规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。” 以引诱手段取得证据明显违反这一禁止性规定，其取得的证据依法不能作为认定案件事实的依据。本案由侦查人员控制下的吸毒人员假冒买主引诱毒品交易是否经过严格的批准手续无从知晓，况且在被告人没有正在实施犯罪时引诱毒品交易，明显违法，依法不能认定被告人犯罪。
3、前面已充分论述，在一短暂连续的时间内向同一吸食对象因同一吸食意图与目的交付毒品只能视为一次，况且被告人肖友庆供述也只有一次，即使认定被告人肖友庆贩卖毒品的事实成立，也只能认定一次，最多认定两次；周展、彭世杰与彭波良都是作为一个买主购买毒品，且每次都是共同购买，只能视为一人。被告人肖友庆非国家工作人员，涉案的毒品总量仅0.4克不足7克，也没有在戒毒场所贩毒，完全不具备最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条的情形，因而，不具有我国《刑法》第三百四十七条第四款的严重情节，何况，即使具备最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条的情形，也只是一种可以认定的酌定情节而并非应当认定的法定情节。因此，对被告人肖友庆的量刑幅度依法应在三年以下的有期徒刑、拘役或管制之间。
4、被告人肖友庆没有与肖国庆合伙贩卖毒品的意思，也未与吸毒人员联系贩卖毒品，仅因缺乏法律知识与出于堂兄弟的情义为肖国庆贩卖毒品提供交通便利，又没有任何受益，根据我国《刑法》第二十七条 在本案的共同犯罪中仅起次要或者辅助作用的，应是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
5、在侦查机关“控制下交付”的毒品案，其控制下的吸毒人员不可能吸食买进的毒品，交易的毒品没有流入社会，出现被害人，由于侦查人员的原因犯罪不能既遂，根据我国《刑法》第二十三条第二款的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
综合以上事实与理由，被告人属侦查机关“控制下交付”的共同毒品犯罪案中的从犯与未遂犯，又不具有从重情节，归案后能主动坦白自己的行为，具有悔罪表现，且以前没有违法犯罪行为，系法律意识性初犯，根据我国宽严相济、惩罚与教育相结合的刑事司法制度，请求对被告人肖友庆从减或减轻处罚。
我的辩护意见完了，望法院采纳，不妥之处请指教！
谢谢！
罗 启 明
2009年8月27日
下面是我开庭时的辩护词：
辩 护 词
审判长、审判员、书记员：
我们是涉嫌贩卖毒品案被告人肖友庆的辩护人，现就本案的证据、事实认定与定性、法律适用、量刑情节等发表如下辩护意见，供法院审判时参考，望采纳。
一、公诉机关提供的证据的依法不能作为定罪的依据
1、双峰县公安局的《尿样检测报告书》的检测报告人同为该案侦查人，自侦自证，既当运动员又当裁判员，明显违反我国《刑事诉讼法》第二十八条第（三）项与公安部第35令《公安机关办理刑事案件程序规定（修正）》第二十四条第（三）项有关回避的规定，难以排除为侦查而违反客观事实出具检验报告的可能。况且，从本案的其它证据来看，周展购买毒品后并没有吸食毒品（论证见下）。同时，尿样检测不是勘验勘查而属刑事技术鉴定的范围，我国《刑事诉讼法》第一百一十九条与公安部第35令《公安机关办理刑事案件程序规定（修正）》第二百三十三条明确规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识、具有鉴定资格的人进行鉴定，公安部第35令《公安机关办理刑事案件程序规定（修正）》第二百三十五条第二款更加具体化，刑事技术鉴定，由县级以上公安机关刑事技术部门或者其他专职人员负责进行，本案的缉毒侦查人员非刑事技术部门或者其他专职人员，是否具有专门的技术与鉴定资格，本案中未提供任何证明予以证实。因此，此《尿样检测报告书》依法根本不能作为认定案件事实的依据。
2、⑴ 对周展的询问笔录， “双峰县城工农坪”、“双峰县城人”、“县城阳光茶吧”的说法，这完全与长期生活在永丰街上的周展的说话习惯不符；周展与被告人以前有交往，毒品交易时被告人与庆伢子都是坐在摩托车上，周展对 “友伢子”与“庆伢子”的身高精确到“1.72米”与“1.63米”的厘米值，违反常情，有故意做作之嫌；⑵彭波良在接受公安机关询问时说：“2009年的4月份我零星吸食海洛因……并打听到‘友伢唧’的手机号13043699643，因此，在今年的3月底的一天下午，我就用公用电话打了这个手机……”今年4月份才零星吸食海洛因，听到‘友伢唧’的手机号13043699643，3月底的一天下午就用公用电话打此手机购买海洛因，未开始吸食海洛因就购买海洛因，未打听到被告人处有海洛因及其手机号码前就打被告人的电话向其购买海洛因，这简直先生儿子后生父亲样的荒唐谎言，况且，从侦查机关调取的13043699643通话详单来看，2009年3月底没有任何公用电话拨打过此号码。同时， 13043699643的开户时间为2009年3月26日11时17分，彭波良在13043699643开户前就拨打根本不存在的该手机号码购买海洛因，简直是天方夜谭。⑶ 彭玉献在接受公安机关询问时说：“2009年4月份我听吸食毒品海洛因的朋友‘杰伢子’告诉我‘友伢子’手里有海洛因，并告诉我他的手机号码13043699643。2009年4月下旬的一天下午，我就用自己的手机15115887448打‘友伢子’的13043699643……”然而，“杰伢子”是5月3日才与被告人联系，彭玉献4月份就听吸食毒品海洛因的朋友“杰伢子”告诉他被告人手里有海洛因，并告之他的手机号码13043699643，简直荒唐，同时，从公安机关提取的15115887448与13043699643两个号码来看，2009年4月下旬两个号码之间彼此没有通话记录，客观事实根本不存在，彭玉献完全是在故意编造被告人肖友庆犯罪事实谎言以求达到追究被告人肖友庆刑事责任的目的。⑷ 彭世杰与彭波良对2009年5月3日傍晚毒品交易经过的陈述完全相反，对吸食毒品的地点说法不一，周展、彭世杰与彭波良对2009年5月4日毒品交易中彼此出资情况与吸食过程的陈述，相去甚远（待后详述），无法对客观事实进行认定与评判。
基于以上事实与理由，公诉机关提供的证人证言依法不能完全作为认定案件事实与定罪的依据。
3、公诉机关提供的《辨认笔录》，对周展的辨认过程的记载第一行记载辨认时间是“2009年5月4日20时25分至2009年5月4日20时55分”，最后一行记载辨认“于2009年5月4日20时结束”，前后两个时间的记载相互矛盾，显然非及时客观记载，是做作笔录时疏忽留下的破绽；没有任何证据证明彭玉献与被告人有过接触，其辨认实为空中楼阁；辨认见证人谭建群与王海龙均住双峰县走马街镇大塘村，晚上非上班时间还在公安局，辨认笔录中没有作出相应的说明，如双峰县走马街镇大塘村仅是其户籍所在地，其常住在双峰公安局内，是双峰公安局的勤杂人员或干部家属，其见证不具有公信力。
二、本案已查证的毒品交易都是侦查机关“控制下交付”
1、对于2009年5月3日的毒品交易，彭世杰在接受侦查机关的询问时说：“……我就用自己的手机15873813107打友伢子的13043699643……我和彭波亮到城南后，我就用手机打了友伢子的电话，友伢子叫我们到城南市场里面去搞交易，我们到市场里面后，友伢子和庆伢子已经在市场里面……由我交易……友伢子就给了我一个小包子海洛因，重约0.2克……”，而彭波良在接受侦查机关的询问时却说“我就用彭世杰的手机15873813107打‘友伢唧’（友大）的手机13043699643……到城南十字路口地段时，就见‘友伢唧’骑摩托载了上次卖毒品给我的男子来了，他们约我到城南市场内交易……我就将150元交给坐在‘友伢唧’车上的那个男子……”见面是“城南市场里面”还是“城南十字路口”，是“电话中通知”还是“对面口头约定”城南市场内交易，是“彭世杰用自己的手机15873813107打友伢子的13043699643”还是“彭波良用彭世杰的手机15873813107打‘友伢唧’（友大）的手机13043699643”，是由“彭世杰”还是“彭波良”交易，绝对不可能二者同时存在，要么只有一种情况存在，要么两者都不存在。任何一个正常人对仅时隔一天亲身经历的事情绝对记忆犹新，因此，2009年5月4日的毒品交易彭世杰与彭波良必有一人没有参加而无法正确陈述客观发生的事实，另一人也极有可能在侦查人员的控制之下。同时，从彭世杰与彭波良的陈述看出，2009年5月份15873813107仅5月3日18时54分、19时02分两次打过13043699643联系购买海洛因，然而，从侦查机关调取与提供的13043699643的通话详单来看，15873813107另在5月1日14时58分、15时06分、15时13分、21时52分、22时29分、5月2日22时39分、22时45分、5月3日20时55分、21时05分、5月4日14时09分多次拨打13043699643，足见15873813107早已完全脱离彭世杰与彭波良的控制，在侦查人员的控制之下，5月3日打电话联系购买海洛因者也是侦查人员。
2、对于2009年5月4日的毒品交易，周展与彭世杰在接受侦查人员的询问时是都说，周展出钱20元钱，彭世杰出钱100元，彭波亮出钱70元钱……由彭波亮数了现金90元给庆伢吉……而彭波良在接受侦查人员的询问是却说载：“我出70元，周展出了6元，彭世杰出了三元，凑了79元放在我手里……我就将我手上的79元给了他……”根据三人的陈述，本次交易中周展的手机13357380778只拨打过13043699643两次，从侦查机关调取与提供的13043699643的通话详单来看，5月4日13357380778在15时49分、15时54分、16时15分、16时20分、16时28分五次拨打过13043699643，根本不存在半个小时的情况。三个正常人对一个小时内发生的事情都无法说法一致而自圆其说，对出资情况各持其说，对通话情况一无所知，显然，三人必有人没有出资，电话也完全是在侦查人员控制之下。
3、彭世杰说5月3日“交易后我们就到城南水上乐园旁边把海洛因吸食了”，彭世杰与周展都说5月4日交易后三人一起把这2小包海洛因同时吸食掉了，而彭波良却说5月3日交易后“我和彭世杰就在城南的金色年华用锡纸将这0.2克海洛因吸食了”，5月3日“我就将我手上的79元给了他……我，彭世杰、周展三人在永丰阳光茶吧地段趁无人注意将这个约0.1克的小包子用纸烧着吸食了……这样，彭世杰又从‘友伢唧’他们手里买了100元的海洛因（约0.1克），三人一起在阳光茶吧边一个角落里将0.1克海洛因用锡纸烧着吸食了”，彼此对购买的毒品共同在哪吸食与怎样吸食都没有一致的说法，足见彼此绝对没有共同一起吸食购买的毒品，共同一起购买毒品却没有共同吸食那购买毒品干什么呢？显然，共同购买的毒品由侦查人员控制。
综合以上事实与理由，结合侦查机关《关于犯罪嫌疑人肖友庆、肖国庆涉嫌贩卖毒品案综合材料》中记载：“2009年5月4日经群众匿名举报：双峰县永丰镇新龙村的肖友庆、肖国庆经常在双峰县永丰镇城区向吸毒人员出售毒品海洛因”，《抓获经过》中记载：“2009年5月5日下午3点多钟，有群众举报打电话举报：在双峰永丰镇工农坪有人在贩卖毒品”，对周展的询问“你今天到我们禁毒大队来有何事？”，在周展的《辨认笔录》记载：“2009年5月4日下午，周展、彭波良、彭世杰先后二次在双峰县城工农坪十字交叉路口向友伢吉、庆伢吉购买毒品海洛因2小包后（重约0.2克）后，供三人吸食了，之后，三人主动到禁毒大队交代了其吸食毒品的违法行为”，周展的手机13357380778在5月1日2时34分、2时37分、2时39分、2时46分、11时17分、18时08分多次与彭玉献的手机1515887448有联系，2009年5月4日晚上周展、彭波良、彭世杰到禁毒大队后彭世杰的手机13357380778于20时37分和次日彭玉献10时40分拨打13043699643的10时48分、10时48分、11时11分、11时18分、11时26分仍在拨打13043699649，5月5日抓获被告人仍是13357380778于15时13分与20分打13043699649引诱贩卖毒品等客观情况，本案已查明的贩卖毒品的事实都是侦查人员或侦查人员控制的人员充当“买主”的毒品交易无可置疑。
三、本案被告人不具有情节的情形
1、根据公诉机关提供的证据，2009年5月4日，周展、彭世杰、彭波良一开始就出资190元左右准备购买毒品，说明他们起初购买的意思是2包量的毒品，虽购买过程中由于人为原因（也许控制交易的侦查人员为了追求毒品贩卖次数）而改变操作方式，改一次购买为分次购买，然而，分次购买的理由却是不够一次吸食的量，分次购买却追求的目的也是一次吸食，从15时49分至16时28分前后也只有39分钟，购买的地点与人员也一点没有改变，因而，2009年5月4日，应合并认定为一次。
2、13043699643的手机为肖国庆实际使用（待后详述），彭玉献证明其2009年5月5 日通过拨打13043699643的手机与肖友庆联系购买海洛因与客观事实不符，依法不能成立，其也证明，到城中宾馆501房间向其交付毒品的是肖国庆一人，与其商定以手机抵作毒资的也是肖国庆，拿走手机的也是肖国庆，这次毒品交易被告人也不知情，依法应认定与被告人无关。公诉机关以抵押的手机当日从被告人骑的摩托车中搜出就认为此次交易被告人就参入了这次毒品交易，明显证据不足，理由不充分，与客观事实不符。
3、虽然2009年5月3日购买毒品有彭世杰与彭波良两人，5月4日购买毒品有周展、彭世杰与彭波良三人，但是每次购买只一个不变的手机号码联系，也只说购买一包，电话中购买者也没说是几人共同购买，虽然客观事实上每次购买有两人或三人，这是购买者一方内部的合意，事先肖国庆并不知道，被告人更不知道，他们无法左右与控制，他们主观上没有向多人贩卖毒品的故意，因而，每次购买认定为一个购买对象，否则，不符合犯罪的主观构成要件，对被告人来说也有失公平。
3、被告人非国家工作人员，涉案的毒品总量仅0.4克不足7克，也没有在戒毒场所贩毒，仅帮助不国庆两次向两人贩卖毒品，完全不具备最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条的情形，因而，不具有我国《刑法》第三百四十七条第四款的严重情节，同时，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条规定的情形是一种可以认定的酌定情节而并非应当认定的法定情节。多次向多人贩卖毒品可以认定为《刑法》第三百四十七条第四款的严重情节，但并不是必须应当认定与一一概认定，因此，被告人不具备《刑法》第三百四十七条第四款的严重情节，对其量刑依法应在三年以下的有期徒刑、拘役或管制之间。
四、公诉机关指控被告人系共同犯罪中的主犯，证据不足，
理由不充分，与客观事实不符，依法不能成立
1、除侦查人员讯问被告人时其陈述肖国庆要其合伙贩卖毒品其拒绝答应外，侦查机关没有任何有关被告人与肖国庆商量合伙贩卖毒品的证据，因而，公诉机关的指控证据不足，理由不充分，依法不能认定，指控不能成立。
2、侦查机关没有任何证据证明13043699643手机卡系被告人所有或实际使用，相关吸毒人员的证言又依法不能作为认定案件事实的依据。相反，客观事实上被告人与其未婚妻共用的手机号码是13043699649，被告人被侦查人员抓捕时身上没有任何手机，扣押摩托车后箱的物品中也没有此手机，肖国庆人走手机也随之带走，充分说明此手机的实际使用人与控制人为肖国庆，非被告人肖友庆，这与被告人的供述完全吻合一致。因此，公诉机关指控吸毒违法人员周展、彭世杰、彭波亮、彭玉献是打被告人肖友庆的手机13043699643联系购买毒品的，明显证据不足，指控依法不能成立。
综上所述，被告人仅在肖国庆贩卖毒品时充当驾驶员的角色，只起辅助性的帮助作用，根据我国《刑法》第二十七条 在本案的共同犯罪中被告人依法应是从犯，公诉机关的指控依法还成成立。
五、对被告人依法应从轻或减轻处罚
1、、被告人没有与肖国庆合伙贩卖毒品的意思，也未与吸毒人员联系贩卖毒品，仅因缺乏法律知识与出于堂兄弟的情义为肖国庆贩卖毒品提供交通便利，又没有任何受益，根据我国《刑法》第二十七条第二款对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚的规定，对被告人应从轻、减轻处罚或者免除处罚。
2、《湖南省公安厅、湖南省人民检察院关于处理缉毒特勤涉毒违法犯罪有关问题的暂行规定》第十二条第（一）项规定：“公安机关发现正在实施毒品犯罪行为的，可指挥特情打入贩毒集团内部充当‘中间人’、‘买主’进行侦查……应认为正常的侦查行为，不属于诱人犯罪。”根据此规定，只有当毒品犯罪行为正在进行的，与公安机关才能指挥有关人员充当“买主”进行侦查，不成为诱人犯罪，否则，在他人没有犯罪倾向或准备时充当买主需货引诱他人产生犯罪倾向而实施犯罪的，成为诱人犯罪。本案被告人与肖国庆没有主动寻找毒品买主或携带毒品准备兜售，侦查机关多次指挥人员充当“买主”主动电话联系肖国庆购买毒品诱人产生犯罪倾向而实施毒品犯罪，依法应认定为诱人犯罪。我国《人民警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”但没有授权可以使用法律禁止的方法与手段。我国《刑事诉讼法》第43条还规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。” 公安部第35令《公安机关办理刑事案件程序规定（修正）》第五十一条也明确强调“公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集证据。” 《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条第一款也更加具体化：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的……不能作为指控犯罪的根据。”以引诱手段取得证据明显违反这些禁止性规定，其取得的证据依法不能作为认定案件事实的依据。本案由侦查人员在被告人没有正在实施犯罪时引诱毒品交易，明显违法，依法不能认定被告人犯罪。
5、在侦查机关“控制下交付”的毒品案，其控制下的吸毒人员不可能吸食买进的毒品，交易的毒品没有流入社会出现被害人，由于侦查人员的原因犯罪不能既遂，根据我国《刑法》第二十三条第二款的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
基于以上事实与理由，结合本案的实际情况与打击毒品犯罪的特殊性，本辩护人认为，被告人属侦查机关“控制下交付”的共同毒品犯罪案中的从犯与未遂犯，又不具有从重情节，归案后能主动坦白自己的行为，具有悔罪表现，且以前没有违法犯罪行为，系法律意识不强的初犯，根据我国宽严相济、惩罚与教育相结合的刑事司法制度以及打击犯罪与保障人权相统一的原则，请求对被告人肖友庆从减或减轻处罚。
我的辩护意见完了，望法院采纳，不妥之处请指教！
谢谢！
罗 启 明
贺 清 健
2009年8月27日
下面是我庭后递交的辩护词：
补 充 辩 护 词
尊敬的审判长、人民陪审员、书记员：
我们是涉嫌贩卖毒品案被告人肖友庆的辩护人，现就本案的证据、事实认定与定性、法律适用、量刑情节等在原有辩护意见的基础上再发表如下补充辩护意见，供法院审判时参考，望采纳。
一、本案是一典型的犯意引诱型的毒品犯罪
从公诉机关提供的证据来看，彭世杰等2009年5月3日傍晚用电话15873813107联系13043699643购买毒品前，从5月1日14时58分开始15873813107每天都多次拨打13043699643，至5月2日22时45分共拨打过七次，但肖国庆与被告人一直没有向彭世杰等提供毒品，5月3日傍晚毒品交易后，当晚20时55分、21时05分与5月4日14时09分15873813107又三次拨打13043699643肖国庆与被告人也没有向彭世杰等提供毒品，5月4日周展的13357380778在15时49分、15时54分、16时15分、16时20分、16时28五次拨打13043699643后肖国庆与被告人才向彭世杰等提供毒品，周展的手机13357380778于5月4日20时37分和次日10时48分、10时56分、11时11分、11时18分、11时26六次拨打13043699649，肖国庆与被告人也一直没有来向彭世杰等提供毒品，5月5日13357380778于15时13分与20两次打13043699649后肖国庆与被告人才来约定地点被抓获。充分说明肖国庆与被告人每次贩卖毒品并没有贩卖毒品的犯意，是经多次引诱后才陷入圈套。另外，彭世杰等不知道肖国庆与被告人姓名只知道其外号“庆伢几”与“友伢仔”，却能准确地说出其住址是新农村张家组，特别是已死的毒贩有那么多堂兄弟，新农村张家组二十多岁的男性居民中也有许多人的姓名中带有“庆”字或“友”字，侦查机关提供的辨认照片中没有其他此类人的照片，仅准确地列出肖国庆与被告人两人，这一切也明显带有极强的针对性。
彭波良对2009年5月3日的见面地点、交易经过与吸食地点与彭世杰的陈述不一，也与被告人的供述不符，充分说明其根本没有参与这次毒品交易，完全是在按侦查人员的要求对这次交易进行虚假陈述；周展、彭世杰对5月4日毒品交易的出资情况与吸食过程与彭波良说法不一，出资情况与被告人的供述也不符，也充分说明其没有完全实质参与这次毒品交易，也是在按侦查人员的要求对这次毒品进行陈述；彭世杰、彭波良对自己的手机联系购买毒品与13043699643的通话情况全然不知，彭世杰5月4日计划将自己的手机抵给肖国庆留作证据因被告人不愿等待没有实现，而周展的手机13357380778在5月1日2时34分、2时37分、2时39分、2时46分、11时17分、18时08分与彭玉献的手机1515887448有六次联系，彭玉献5月5日吸食毒品前有钱去城中宾馆开房却没有钱交毒资用手机作抵，显然是故意留作证据，5月4日周展购买毒品后马上主动到侦查机关反映购买吸食毒品的情况，到侦查机关后20时37分至5月5日被告人被抓获前其手机13357380778还与13043699643联系，并引诱肖国庆提供毒品而被告人被侦查机关抓获，同时，根据侦查机关抓获经过记载，5月5日13357380778与13043699643联系在工农坪交易毒品后侦查机关就根据群众举报立时获取了这一秘密而又准确的可靠线索在肖国庆与被告人未出现前就前往抓捕，毒品未交易时被告人就被抓获而主犯肖国庆逃走，对现场购买毒品者却没有任何记载，彭玉献5月5日购买毒品5月7日在侦查机关进行询问笔录却没有任何到案记载。由此可见，彭世杰、彭波良、周展与彭玉献都是侦查机关控制下的毒品特情人员深信无疑。
二、本案特情人员的笔录依法不能作为定案与定罪的根据
本案特情的陈述有许多互相矛盾的地方，与被告人的供述也不符，且有部分事实经查证根本不可能成立，根据最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会会议纪要》第三条“对于特情提供的情况，必须经过查证属实，符合刑事诉讼法和司法解释规定的证据条件的，才能作为证据使用”的规定，本案特情所述侦查机关没有查证直接写入《综合案情》向公诉机关提供，，依法不能作为证据使用。
三、被告人依法应按从犯从轻、减轻或免除处罚
上次的辩护已充分论述，被告人没有起意贩毒，也没有准备毒资，更没有持有毒品，仅为肖国庆贩卖毒品提供交通便利充当驾驶员，起次要的辅助作用，根据最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会会议纪要》第二条“关于毒品案件的共同犯罪问题”的有关规定，不能因为肖国庆未归案而不评定其为从犯，甚至将其认定为主犯或按主犯处罚，应依照并援引刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚，并应当按其个人直接参与实施的毒品犯罪次数与数量处罚，对5月5日城中宾馆肖国庆与彭玉献的毒品交易不能认定为被告人的犯罪事实。
四、5月4日的两次毒品交易依法只能认定为一次
2009年5月4日特情人员分次购买的理由是不够一次的吸食量，分次购买所追求的目的是一次吸食，从15时49分至16时28分前后也只有39分钟，购买的地点与人员也一点没有改变。同时，这分次购买是侦查机关为加重对肖友庆的刑罚人为炒作的，故意设计两次购买的圈套，属于最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会会议纪要》规定的“数量引诱”范畴，因而，这两次完全只应合并为一次。
五、被告人庭审辩解依法不能作为其认罪态度的量刑情节
侦查机关抓获被告人时没有现场抓获毒品交易，更没有获取与毒品交易直接有关的有力证据，被告人到案后能主动供述有关案情，可以充分认定其具有坦白与悔罪情节。我们两次到看守所会见被告人，他都向我们陈述其去送肖国庆时不知肖国庆是去交易毒品，我们每次都提醒他已在公安机关供述并已签字确认的事实不要再在法庭上否认，其在法庭上一方面说其在公安机关的供述是真实的，另一方面又说其去送肖国庆时不知肖国庆是去交易毒品，互相矛盾，被告人是对客观事实的辩解还是在作隐瞒事实的狡辩？侦查过程中是否存在诱供、逼供？没有相关证据证实无法查明，我们也是基于此原因没有将会见笔录向法庭提交作为辩护依据。
六、对被告人依法应当从轻、减轻或免除处罚
最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会会议纪要》明确规定，在处理这毒品件时，仅凭被告人口供依法不能定案，只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。对仅有口供作为定案件证据的，对其处刑要特别慎重。毒品数量只是依法惩处毒品犯罪的一个重要情节而不是全部情节，执行量刑的数量标准不能简单化，确定刑罚必须纵观全案，综合考虑被告人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素，特情介入的案件，犯罪行为一般都在公安机关的控制之下，毒品一般也不易流入社会，其社会危害程度大大减轻，在量刑时应当加以考虑。本案，侦查机关没有现场抓获毒品交易，对被告人实施诱惑与针对性的抓捕，所依据的仅是周展、彭世杰与彭波良的举报，但周展、彭世杰与彭波良的陈述彼此矛盾，无法自圆其说，侦查机关的尿液检测是侦查人员自检自证，违反刑事诉讼法有关的回避制度，也依法无效，不能作为认定案件事实与定罪的依据。除此之外，没有任何充分有效的根据证明被告人犯贩卖毒品罪，不能排除周展、彭世杰与彭波良等报复或诬告陷害。
刑事诉讼的目的既要打击犯罪，但也要切实保护人权，绝不盲目追求打击的作用与效果而视人权与法律的基本原则于不顾。本案从法律原则来看，被告人肖友庆从疑案从无的原则出发，单有其供述而没有其他相应合法、充分、有效的证据来证明，依法应认定其无罪。但考虑到本案的特殊情况与毒品犯罪的危害性、隐蔽性和复杂性，我保留无罪的辩护意见但暂不作无罪辩护，却请求法院根据本案为犯意引诱型的案件，被告人仅为起次要、辅助作用的从犯，从前没有违法犯罪，到案后能主动坦白案情，具有悔罪表现，依法对被告人从轻、减轻或免除处罚！
以上辩护意见请法院着重注意，望采纳！
谢谢！
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